2017年2月至2018年11月7日，張某等人在無印刷許可證、未有授權(quán)委托書的情況下印刷中小學(xué)學(xué)生用書。案發(fā)后共查獲教輔書5.37萬冊，價值114.16萬元，另查獲盜版圖書7405冊，價值6.24萬元。黃某等人明知系非法印刷的教輔書，仍大量購買并銷售。

　　首先，黃某等人行為符合刑法第218條“以營利為目的，銷售明知是本法第217條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品”的法律規(guī)定，構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。

　　其次，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪分別由刑法第217條、第218條規(guī)定，侵犯著作權(quán)罪系對著作權(quán)保護的一般規(guī)定，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪系對著作權(quán)保護的特別規(guī)定，在法律適用時堅持特別法律規(guī)定優(yōu)先適用，認定銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。

　　再次，如認定侵犯著作權(quán)罪會產(chǎn)生明顯法律適用爭議。如前所述，如將該類情形一律以侵犯著作權(quán)罪入刑，那么刑法第218條的規(guī)定幾乎沒有適用余地，這有違該罪名的立法本意。

　　首先，黃某等人行為符合刑法第217條的法律規(guī)定，即“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品”。一是著作權(quán)法第10條規(guī)定“發(fā)行權(quán)，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利”，即本案的銷售行為符合知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定的“發(fā)行”概念；二是2011年“兩高一部”《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第12條規(guī)定“發(fā)行，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動。非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰”，即本案的銷售行為符合刑事法律規(guī)定的“發(fā)行”概念。

　　其次，“兩高”的解讀意見及最高法公布的指導(dǎo)案例，認為此類行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。一是“兩高”在解讀《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》時專門指出，“發(fā)行行為的六種表現(xiàn)形式：總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播、出租、展銷等”，即單獨的零售行為，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的“復(fù)制發(fā)行其文字作品”；二是最高人民法院編制的《刑事審判參考》刊登的679號凌永超侵犯著作權(quán)案、680號張順等人侵犯著作權(quán)案，均將被告人銷售盜版光碟、盜版書籍的行為認定為侵犯著作權(quán)罪。

　　再次，相關(guān)司法解釋對認定侵犯著作權(quán)罪作出了指引性規(guī)定。一是2007年“兩高”《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第2條規(guī)定，非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰；二是2011年《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第12條規(guī)定，非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。

　　黃某等人明知系盜版書籍仍大量購買并銷售的行為，按照現(xiàn)行法律、司法解釋的規(guī)定，已經(jīng)構(gòu)成了侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的想象競合。之所以傾向于認定侵犯著作權(quán)罪，一方面考慮“兩高”對具體構(gòu)罪要素的解讀所帶來的司法指向；另一方面出于目前對我國知識產(chǎn)權(quán)更大力度的刑事保護，以及對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的更嚴厲懲處。即明知系侵權(quán)復(fù)制品而予以銷售的行為，一般應(yīng)適用刑法第217條的規(guī)定，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪童裝鞋子衣服批發(fā)尾貨圖片，不以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪論處。對于銷售著作權(quán)屬不明確的侵權(quán)復(fù)制品，如《刑事審判參考》680號舉例的《十七大報告》等，則可以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪認定。

　　最高人民檢察院 （100726）北京市東城區(qū)北河沿大街147號 （查號臺） 010-12309（檢察服務(wù)熱線）